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民法典对民营企业影响深远

时间:2020-09-07     作者:文/王涌【转载】   来自:《中国民商》2020年09期

次民法典的编纂,依然采用的是民商合一的体例,这有别于法国、德国等国家采用的民商分立。

中国民法典编纂采用民商合一体例,主要有以下几点理由:第一是历史传统的遵循;第二是现在制定商法典的条件尚不成熟;第三是制定一部民法典也可以在一定程度上解决在商事实践中所急需的一些规则的供应。


一部具有浓郁商业化色彩的民法典

这部民法典虽然称之为“民”,但实际上具有非常浓郁的商业化色彩。其中一个主要的原因是,十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中,强调民法典的编纂主要是为了完善中国的市场经济制度。

另外,目前我国的经济发展形势,使得我国的法律制度在改善营商环境方面,面临着巨大的现实政治压力。世界银行每年发布的各国营商环境报告,其中一个国家的法律制度是营商环境评分的一个非常重要的标准。目前我国营商环境排名已跃居世界第三十一位。通过民法典的制订,将中国的营商环境评分再向前推进一步,也是一个重要的动因。

我国民法典是一部具有商法品格的法典,它对于营商环境的改善,具体表现在以下几个方面:第一,法人分类使得我们主体的多样化得以实现。第二,民事法律行为更强调意思表示的真实和自由。第三,在物权编提高财产的效率,并且提供了许多关于融资担保的工具。第四,在合同编增加了许多新的有名合同。

首先,在总则中,民法典对主体采用营利法人与非营利法人的分类,非常具有中国特色。对此学术界也有批评意见,因为在其他国家一般采用社团法人和财团法人。

中国的民法典,承认了传统民法典中所采用的社团法人和财团法人的分类,只不过财团法人的概念没有使用。实际上,财团法人就是一个公益法人、慈善法人,一般通过捐赠一笔财产,在这笔财产的基础上,按照捐赠人的意志运作,比如从事扶贫、环境保护、科学研究等。这些在我国的民法典中没有使用,但实际上我们有这种类型的法人,比如基金会、社会服务组织。

要特别强调的是,民法典为宗教活动场所制订了一个法人制度,称为捐助法人。据调查,中国的四大宗教中只有佛教将宗教活动场所设定为独立的法人,有这种现实的需求,因为它的财产比较多,为了解决财产归属问题,必须将自己设定为法人。比如,少林寺若不成立法人的话,就无法申请注册商标。但在伊斯兰教、天主教、道教等宗教,对此没有太多的需求。

民法典在27章合同编中规定了合伙合同。合伙合同并没有强调一定是从事商业活动,而是为了共同的事业目的,订立的共享利益、共担风险的协议。这说明中国是允许人们为营利活动或非营利活动而形成一种无权利能力社团。

此外,民法典还规定了一个非法人组织。这实际上把我国的民事主体分为三类:自然人、法人、非法人组织。目前对非法人组织的争议比较大,个人认为非法人组织实际上就是法人。

比较遗憾的是,这次民法典没有把信托作为一个法人主体来看,这对信托业的影响非常大。

第二,对营商环境影响较大的法律行为编,高度重视当事人的意思表示和意思自治,而且这个原则不仅在民事活动中,而且在商事活动中也得以充分体现。可以说这次民法典所规定的意思自治法律行为,直接穿透到商事领域。

第三,物权编主要目的是提高财产运用的效率,为民营企业的融资提供更多的担保工具。最为突出的是动产担保,主要是指通过登记,类似于抵押一样(称之为动产抵押)来提供担保。最典型的是应收账款,是从《美国统一商法典》引进,完全符合中国现实,在十几年的实践中用处非常大。

民法典取消了有关担保物权具体登记机构的规定,为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下了空间。此外,流质流押,主要是当事人在签订抵押质押合同时,直接约定该物在债务未受清偿时,不需要经过公开拍卖,直接转让给债权人以抵偿债务,也就是不通过公开拍卖直接受偿的方法。这个方法原来是一直禁止的,这次民法典将其彻底放开了,主要宗旨是使民间融资抵押的工具更加丰富,也更加尊重当事人的意思,使民营企业的融资更有效率。

这次民法典的最大遗憾是没有规定让与担保。让与担保在中国已经成为一种比较普遍的担保形式,但是在我国的物权法和这次的民法典中都没有加以规定。

让与担保为什么在中国成为普遍担保形式,主要是和民营企业资金的匮乏有直接关系,所以对担保形式的严格性要求也越来越高。许多放贷人已经不满足质押和抵押,而采用了直接控制对方公司的形式。这在实践中产生了很多麻烦,因为他可能只是一个债权人,却作为公司的大股东出现,进入公司后通过股东会议等形式将法定代表人等免除,从而控制了公司,对公司造成了巨大的伤害。

最高人民法院对于让与担保做出了规定,确定让与担保只能是债权的地位,很遗憾这次民法典没有加以规定,这需要进一步加以系统规定。世界银行关于民商环境的报告其实也在考察各国的法律中是否有让与担保,它作为评分的一个重要的依据,但是很遗憾这次民法典依然没有采用让与担保。

此外,民法典物权编还对一些新型的财产加以保护,比如数据和网络,在去年的十大民商法案件中有一个保护比特币的案件,这些新型的数据也成为我国法律保护的对象。

物权编还重点突出了登记制度,这对大家可能非常重要,如果财产登记的权利人与真实权利的归属不一致,这个登记是具有很强对外效应的,所以在采用所有权保留、融资租赁时,要充分考虑这种不得对抗第三人、失去自己财产的风险。

第四,合同编增加了大量的有名合同,其中很多合同的类型都是商事合同。

关于民间融资合同,在我国的民法典中采用了二元化。对于合同成立的要件有无利息,对于自然人与金融机构的融资,自然人必须借款完整、借款交付才可以成立,合同才有效。若只有合同,则不能追究借款人责任,借款人反悔也是可以的。如果没有约定利息,自然人之间就没有利息。这是一个非常好的思路。

但是对高利贷没有走二元化道路,始终还是采用民商合一,不管是自然人之间,还是企业之间、金融机构之间,采用的还是一个标准。民法典规定禁止高利放贷,但什么是高利放贷,2015年规定最高的利息是24%,超过24%法律不保护。

但如果超过36%就视为高利放贷,利息约定无效,这其中诟病很多,主要原因是没有分民商,没有分自然人和企业、金融机构。今年最高人民法院又发了一个文件,要求严厉打击高利贷、放低高利贷的标准。但放低到什么标准,要十分谨慎对待,因为民营企业资金匮乏是普遍现象,如果放低的话,与利率的市场规律相悖,会促进和滋生黑社会现象的出现。

此外,合同编除了尊重当事人的意思自治之外,对于有些问题进行了深度介入。比如违约金的问题,德国民法典规定违约金双方当事人如果是商人的话,违约金高法律依然要强制执行,若是自然人之间签订的,违约金极高的话可以向法院请求调整降低。现在我国采用的还是民事规则,即使商人之间规定了巨额的违约金,也不一定得到法律的支持。


民法典的宪法功能有利于保护民企

民法典是一种私法,本身不对公权力进行限制,但中国的民法典的功能具有特殊之处,因为中国并没有把民法典简单地视为私法。

在我国的法律用语中,有大量的宪法性的用语出现在民法典。比如最典型的表达方式是:“任何组织和个人不得侵害公民的⋯⋯”,甚至直接用“任何机关和组织不得侵害”的表述。从这些表述可以看出,它直接针对的是国家机关。民法典规定了一些完全是宪法上的关系,比如征收征用。所以可以预测,这部法典的出台,对于保护民营企业是有积极作用的。

目前,还有一个十分值得重视的现象,在PPP(民营企业与政府进行合作)合作中,政府可能会利用自己的强势地位强制与民营企业解除合同,这种纠纷发生后,民营企业在当地法院提起诉讼也处于极其不利的地位。据我国司法部门的统计,在PPP中所发生的纠纷,民营企业获胜的比例比较低。

人格权编中的有关规定同样也有对公权力的限制。一些保护肖像权的案件在这次人格权编中得到了更多的强化。我国最近的一些司法裁判中也倾向于保护人格权利。比如福建的一家企业擅自使用美国篮球明星乔丹的名字,在过去7-8年乔丹一直败诉,但今年胜诉了。我国一家马桶企业用美国总统特朗普的名字注册商标,在特朗普未当总统之前他一直败诉,在3年前当选总统后则胜诉了。这些例子都表明,保护人格权在司法裁判中越来越得到重视。

在人格权中,对个人隐私也做了很多规定,也具有很大的现实意义。特别是我国现在在社会治理过程中,广泛采用人脸识别技术,我国有几家企业在这方面已经处于世界领先地位。社会治理的公权力和公民隐私权、个人信息权之间如何协调,将成为民法典颁布后要面对的重大课题。

民法典在法律上对政府公权力的限制,在今后的行政诉讼中,也可能用来界定行政机关的行为是否违法。甚至到刑法中,在界定一个犯罪是否具有违法性时,需要考量它的犯罪在民法典中是不是具有基础。比如非法经营,我们可以到民法典中去找经营的基本概念。

最后,在民法典制订成功之后,学界有一个普遍的认识,中国应该制订一部商法典。专门针对企业的商法典,应该在提高商人的信誉义务方面给予更高的标准,以改变中国目前商界领域欺诈频出的不正常现象。

(责任编辑 庄双博)

(本文系中国政法大学民商经济法学院教授王涌在《中国民商》主题沙龙上的发言整理稿)


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